Por un lado, el pasado 11 de julio se dictó Sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía acerca de la Orden de 8 de abril de 2010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de 312 nuevas oficinas de farmacia.
Por otro lado, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado acerca del concurso de nuevas aperturas de farmacias de la comunidad balear.
Veamos, a continuación, algunos de los puntos más interesantes y destacables de ambos pronunciamientos.
En cuanto al derecho de propiedad
El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) se ha pronunciado sobre la pretensión de la parte recurrente de que quedaba vulnerado el derecho de propiedad, al establecer la Orden que la oficina de farmacia de la que es titular un farmacéutico en la comunidad andaluza puede ser incorporada a la misma convocatoria o en convocatorias posteriores, si resulta adjudicatario.
La parte recurrente sostenía que no permitir a un farmacéutico la transmisión de su oficina de farmacia vulneraría el artículo 103 de la Ley General de Sanidad, según la cual: «Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público».
Frente a esta afirmación, el TSJ de Andalucía destaca que la actividad de asistencia farmacéutica es un «servicio público impropio» o «servicio de interés público» sujeto a determinadas limitaciones y exigencias.
Incluso, el TSJ de Andalucía destaca que el artículo 103 de la Ley General de Sanidad considera la oficina de farmacia como establecimiento sanitario, excluyendo su mera consideración como establecimiento mercantil e industrial, y la sujeta a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial del medicamento y farmacias.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1992 estima que hay que partir de la distinción entre el patrimonio farmacéutico y la titularidad de la oficina de farmacia. Así es: El primero viene regulado por lo previsto en el Derecho Civil, mientras que la titularidad de la oficina de farmacia está regulada por el Derecho Administrativo. Por lo tanto, la Sentencia concluye que lo que quedaría incorporado al concurso sería la titularidad o, lo que es lo mismo, la licencia administrativa.
En cuanto a la obligación de participación conjunta de los cotitulares
A este respecto, el TSL de Andalucía destaca que la finalidad que persigue la Orden que inicia el concurso es evitar que un mismo farmacéutico pueda tener autorizadas varias oficinas de farmacia a la vez. Sin embargo, con la imposición de concurrir conjuntamente al concurso, la Orden estaría fijando una relación indisoluble entre farmacéuticos cotitulares de una oficina de farmacia.
También menciona que con dicha imposición la Orden estaría regulando la copropiedad de las farmacias, lo que no está contemplado en la Ley de Farmacia de Andalucía.
Por otro lado, destaca que el artículo 9.3 de nuestra Constitución regula la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales. Así, en este supuesto, se estarían limitando los derechos individuales para la presentación al concurso de farmacia de los cotitulares, obligándolos a presentarse conjuntamente e impidiendo su presentación independiente.
Sobre la base de los anteriores argumentos, la Sentencia declara la nulidad de esta obligación.
En cuanto al incremento de puntuación un 10% de quienes se encuentren en situación de desempleo
La Orden por la que se abre el concurso de nuevas aperturas de farmacias de Andalucía prevé que «si la persona solicitante se encuentra en situación de desempleo se le incrementará un 10% la puntuación total obtenida sin que pueda superarse la puntuación máxima».
A este respecto, el TSJ de Andalucía ha considerado que este incremento de puntuación resulta discriminatorio para otros participantes que están trabajando y que podrían estar en mejores condiciones para prestar el servicio público de actividad farmacéutica.
Además, destaca lo previsto en el artículo 33 de la Ley de Farmacia de Andalucía, según el cual la adjudicación de una oficina de farmacia se ajustará a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia pública y mérito. Pues bien, el TSJ entiende que el desempleo no es un mérito computable, por lo que debe anularse esta puntuación.
En cuanto a la prohibición de venta por un cotitular de su oficina de farmacia
El Tribunal Supremo, respecto a la prohibición impuesta por la comunidad balear de transmitir la oficina de farmacia de la que es titular un farmacéutico que resulte adjudicatario en el concurso, ha señalado que no se puede aplicar la misma restricción para un único titular que para un cotitular. El Tribunal considera que se estaría privando del derecho de autorización vigente a quien tiene parte de una oficina de farmacia, que se quedaría sin ella por el mero hecho de que su compañero haya resultado adjudicatario en el concurso.
Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado nula dicha prohibición.
Consecuencias de ambas sentencias
Las consecuencias de ambas sentencias son distintas.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no es firme y, por lo tanto, cabe recurso contra ella. De hecho, se sabe que la Consejería de Salud ha presentado recurso por no estar de acuerdo con la misma.
Ahora será el Tribunal Supremo el órgano encargado de pronunciarse al respecto. Por tanto, mientras no exista un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, no queda afectado el concurso de nuevas aperturas de farmacias de Andalucía, que continúa su marcha pese a estar recurrido.
Por su parte, la Sentencia recaída sobre el concurso balear sí tiene una aplicación inmediata sobre el mismo, pues al haber sido dictada por el Tribunal Supremo no cabe interponer recurso alguno.