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Legislación

Concurso de Farmacias de Andalucía: un largo proceso pendiente de solución

Mediante Orden de 8 de abril de 2010, publicada en el BOJA de 26 de abril de 2010, se inició el concurso para la adjudicación de 312 oficinas de farmacia en Andalucía. Este concurso se estructuraba en tres fases:

• Fase 1. 61 nuevas farmacias a adjudicar entre titulares de farmacias de Andalucía de poblaciones inferiores a 1.000 habitantes y que llevaran siéndolo más de 10 años.

• Fase 2. 252 nuevas farmacias a adjudicar entre cualquier licenciado en farmacia.

• Fase 3. Las 61 farmacias de la fase 1 se incorporaban al concurso para ser adjudicadas entre farmacéuticos que nunca han sido titulares y que no habían resultado adjudicatarios en la fase 2.

 

Antecedentes

Pues bien, hasta el pasado 19 de octubre (dos años y medio después) nos encontrábamos en puertas de la fase 3 del concurso, estando previsto que en los próximos días finalizara el mismo. Así las cosas, se estimaba un plazo aproximado de 6 meses para que comenzaran a funcionar algunas de las nuevas oficinas de farmacia. Sin embargo, como decimos, el 19 de octubre la Consejería de Salud de Andalucía anunció que el mencionado concurso se paralizaba como consecuencia de unos pronunciamientos judiciales, los cuales declaraban nulos determinados artículos de la Orden de 8 de abril de 2010. En concreto, se han anulado los artículos 4.4 (que vetaba la participación en el concurso a los mayores de 65 años), 4.5 (sobre la obligación de los cotitulares de participar conjuntamente) y 7.3 (que incrementa un 10% la puntuación a los desempleados).

Según manifestó la Consejería de Salud, se prevé un retraso de aproximadamente 6 meses debido a que se publicará una nueva Orden que contemple los mencionados pronunciamientos judiciales.

Esta nueva Orden permitirá participar a los farmacéuticos que en el momento en el que se abrió el concurso tuvieran 65 años de edad. Asimismo, permitirá participar a los cotitulares que lo fueran en aquella fecha y se rebajará a los desempleados el 10% de puntuación que se les había otorgado en su momento. Eso sí, debe tenerse en cuenta que los diversos pronunciamientos judiciales, aunque anulan los mencionados preceptos de la Orden de 8 de abril, no anulan ningún artículo de la Ley de Farmacia de Andalucía.

Analicemos a continuación las posibles consecuencias y/o problemas que esta decisión puede ocasionar.

 

FOTO_2_EF480_LEGISLACIONPosibles consecuencias

Respecto de los mayores de 65 años

La futura Orden tendría que permitir participar a estos farmacéuticos. Ahora bien, debemos traer a colación lo previsto en el artículo 40.2 de la Ley 22/2007 de 18 de diciembre de Farmacia de Andalucía, según el cual: «Las autorizaciones de instalación y funcionamiento de nuevas oficinas de farmacia, otorgadas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, caducarán al cumplir sesenta y cinco años de edad el farmacéutico a cuyo nombre se extienda la autorización de la oficina de farmacia. No obstante, el farmacéutico podrá solicitar la continuidad de la autorización hasta cumplir la edad de setenta años».

A la vista del mencionado precepto, entiendo que los farmacéuticos mayores de 65 años no podrían abrir la posible farmacia adjudicada por cuanto ésta caduca a los 65 años. Además, la continuidad de la titularidad hasta los 70 años es eso, una continuidad de una autorización que se tiene previamente a los 65 años.

Al margen de cual sea mi visión particular, en el supuesto de que la Consejería de Salud adjudique estas farmacias a mayores de 65 años de edad y permita que se abran, éstos podrán ser titulares únicamente hasta los 70 años. Cumplida esta edad, caducaría la licencia. Además, en ese tiempo, el farmacéutico no podría transmitir la oficina de farmacia por cuanto el artículo 47.2 de la Ley establece que la transmisión de la totalidad o de una parte indivisa únicamente podrá llevarse a cabo cuando el establecimiento haya permanecido abierto al público durante un mínimo de cinco años con el mismo titular o cotitulares. Por lo tanto, llegada la edad de 70 años, la farmacia se cerrará automáticamente, sin posibilidad de ser transmitida.

 

Respecto de los cotitulares

Esto ya es más complicado de tratar, ya que el artículo 4.2 de la Orden prohíbe participar en el concurso a quienes hayan transmitido su titularidad o cotitularidad sobre una oficina de farmacia en un plazo inferior a cinco años. Asimismo, el mencionado artículo, en su párrafo tercero, establece que a partir de la publicación de la convocatoria quienes participen en ella no podrán realizar cesión o transmisión total o parcial de la oficina de farmacia de la que el participante es titular o cotitular. A lo anterior hay que añadir lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Farmacia de Andalucía, según el cual si el adjudicatario es titular de otra oficina de farmacia y realizara cesión o transmisión de esta, total o parcial, a partir de la convocatoria del concurso, perderá el derecho a la adjudicación de la oficina de farmacia autorizada.

Por lo tanto, ¿qué ocurre si un cotitular, que lo fuera cuando se inició el concurso, participa en el mismo? Es evidente que no podrá transmitir su porcentaje de participación en su oficina de farmacia a su socio cotitular, ya que lo prohíbe el mencionado artículo 4 de la Orden, y de hacerlo perdería el derecho de ser adjudicatario. Pero la duda se nos plantea en el supuesto de que el participante en el concurso renuncie a su participación en la farmacia de la que es titular. En este supuesto, es obvio que no se va a cerrar un porcentaje de la licencia del participante, sino que éste pasaría a su socio, pero ¿qué figura jurídica se estaría produciendo en este caso? ¿Estaríamos ante una transmisión?, ¿una donación?, ¿una cesión?

Al margen de lo que entienda Hacienda, en el supuesto de que la Consejería interprete que la renuncia de un cotitular a su participación en una farmacia es una cesión, ya que acrece al otro socio o socios, es evidente que no podrían resultar adjudicatarios de una oficina de farmacia al amparo del artículo 4 de la Orden y el artículo 35 de la Ley de Farmacia de Andalucía.

 

Respecto de los desempleados

Estos verán aminorados sus puntos en un 10%, lo cual supone una reducción considerable en su puntuación.

El problema se plantea respecto de aquéllos que con un 10% más de puntuación han resultado adjudicatarios de una oficina de farmacia y se han ratificado en la misma, ya que ahora puede que no resulten adjudicatarios de ninguna.

 

Valoraciones finales

En definitiva, son muchas las cuestiones que, a raíz de la decisión de la Consejería de Salud de Andalucía, se plantean y a buen seguro no va a contentar a todos.

La decisión de la Consejería de elaborar una nueva Orden intenta evitar que el concurso de farmacias de Andalucía se anule y, por lo tanto, se tenga que partir desde cero, lo cual podría suponer un gran daño para los que hasta este momento han resultado adjudicatarios de una oficina de farmacia. Recordemos que ya se habían adjudicado las farmacias de la fase primera y segunda.

Bien es cierto que aún quedaba pendiente la finalización de la tercera fase para así publicarse en el BOJA la Orden en la que se recogieran las farmacias adjudicadas y los adjudicatarios. Pero, hasta el momento de hacer pública la Consejería de Salud su decisión de elaborar una nueva Orden para adaptarse a los distintos pronunciamientos judiciales que declaran nulos algunos artículos de la Orden de abril de 2010, 313 farmacéuticos ya se habían ratificado ante la Consejería de Salud de Andalucía (Sevilla) en la farmacia adjudicada, siendo ésta irrenunciable desde ese momento bajo pena de ser sancionados por infracción, conforme se establece en el artículo 41 de la Ley de Farmacia de Andalucía.

Por lo tanto, de haberse inclinado la Consejería de Salud por anular el concurso al 2010 se hubieran ocasionado unos perjuicios enormes los cuales podrían ascender, según un estudio elaborado por TSL Consultores, a 6,6 millones de euros aproximadamente.

Sin embargo, con esta decisión se aminora el perjuicio, aunque no deja de existir, ya que tal como está articulado el procedimiento (la Orden no da preferencia a ningún adjudicatario en la designación del local), muchos adjudicatarios se han visto en la necesidad de adelantarse a alquilar o comprar locales para la instalación de la oficina de farmacia adjudicada, incurriendo con ello en importantes gastos (asesoramiento técnico, fianzas, reservas, etc.).

Ahora, muchos de los adjudicatarios se encuentran pagando cuantiosas cantidades económicas por unos locales que no saben cuándo podrán disponer de ellos para instalar sus farmacias.

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Ana Sarmiento Cobo

Abogada-socia de TSL Consultores

www.tslconsultores.es

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